作者系上海市司法局副局長 、法學教授
疫情防控，是一場與死神賽跑的戰爭。在這個恐慌與希望并存的特殊時期，法律必須維護“人們在初始狀態下能夠接受的善”。無論市場價值觀如何高歌猛進，總有些領域是不能用金錢來評價的。例如，父母不能販賣子女，公民不能出售選票，人們不能花錢購買扇他人耳光的權利，當然也不能花錢購買將車開進故宮的權利……
無論是利用個體危難，還是利用國難來發財，都是利用危難情勢，迫使相對方陷入意志不自由的狀態，都會貶損危難者應當受到救助這一樸素的價值。
生命，并不是一個可以待價而沽的商品。
疫情肆虐，多地啟動重大突發公共衛生事件一級響應機制，醫護人員紛紛馳援武漢。為防止病毒蔓延，口罩、酒精、護眼罩、防護服等成為當下急需。政府部門非常忙碌，既要緊急征用醫療用品投放市場，又要嚴厲打擊哄抬物價行為，還要研判種種行為的合法性……
正在忙碌過程中，有朋友推送了一篇文章《我們應該贊美那些發國難財的人》，這題目頗為新奇，作者是頗受好評的青年才俊。我非常好奇，而且文章議題與手頭的工作聯系頗為緊密，于是認真地學習了一遍。
01 那些發國難財的人，應當獲得我們的贊美?
在這篇文章中，作者先拋出了一個觀點：我們應該贊美那些發國難財的人。
緊接著，文章舉了兩個例子，分別是攔路搶劫和乘人之危。原文大概是源于一場講座，比較口語化，我將其轉換為書面語言，大意如下：
其一，有人持刀搶劫，要你交出一萬元，否則索取你的性命。你佯裝答應，并聲稱身上沒錢，要回家取。搶劫犯答應了，隨你回家取錢，結果你趁機不備跑掉了。搶劫犯告你違約。
其二，在沙漠里，因為缺水，你快渴死了，有人愿意給你一瓶水，但索價1萬元。你答應了，但聲稱要回家才能給付，對方也答應了。你喝了這瓶水，保住了性命。結果你回到家里，覺得1萬塊錢一瓶水太貴了，不想給付。對方告你違約。
如果你是法官，你該怎么判?
一個是攔路搶劫，一個是乘人之危，他們當中有什么區別?
文章作者認為，這兩種情形的根本區別在于：在第一種情形中，你面臨著要錢還是要命的困境，這是搶劫犯制造出來的;而在第二種情形中，你是要失去性命，還是要付出1萬塊錢來買一瓶水保命，這種困境不是對方制造出來的。提供那瓶水的人，只不過為你多提供了一種選擇而已，他是在幫助你。
由此，作者認為，同理可推，既然國難不是發國難財者造成的，那么，發國難財者其實是給別人多了一個選擇而已。發國難財的人可能是利用了別人，但是這種利用，對對方來說也是有好處的。
作者繼續推論，醫生不就是利用了病人的生病嗎?老師不就利用了學生的無知嗎?但是醫生對病人來說是有幫助的，老師對學生來說也是有幫助的。
緊接著，作者舉了一個例子：數年前，美國發生過一次叫做“卡崔娜”的颶風災難，造成了密西西比河附近大規模斷電。電視臺播出這個消息以后，有一個人拿出了自己的積蓄，買了19臺發電機，又租了一輛大卡車，開了1000多公里的路程，從肯塔基開到了密西西比，以雙倍的價錢出售這19臺發電機，當時很多居民都迫切需要發電機。但就在這個時候，警察認為，這個人違反了當地的反價格欺詐條例，也就是說，這個人在牟取暴利，把價格抬得過高了。警察沒收了19臺發電機，將其扣押在倉庫，并將那個人拘留了四天。
但當地的居民紛紛表示，“我們要的是發電機，我們要電，我們要食物。”當地有一家電臺將這件事情做成一檔節目，主持人斯托塞爾跑到街上問大家：“發國難財對不對?”所有人都告訴他：“發國難財是不對的，我都不知道你是怎么想的。”緊接著，主持人又去采訪了3位諾貝爾經濟學獎得主，問他們發國難財到底對不對。
這三位經濟學家，一位是1992年獲得諾貝爾獎的加里·貝克爾(Gary Becker )，另一位是2002年諾獎獲得者弗農·史密斯(Vernon Smith )，第三位是1976年諾獎得主密爾頓·弗里德曼(Milton Friedman )。令人吃驚的是，這三位經濟學家的觀點驚人的一致，稱“這些發國難財的人，是通過增加供給的方式來救別人的命，他們應該得到一個獎章，而不是得到懲罰。”
最后，作者的結論是：阻止別人發國難財，只會讓遭受災害的人處境更糟。
這是一種怎樣的邏輯?難道在所有的領域，在所有的場合下，個體理性的簡單加總，一定能夠得出最優的整體水平?
國難當頭，難道大家不應當守望相助嗎?在市場失靈的時候，難道政府不應當站出來，成為特定時期強有力的穩定器與供給者嗎?
02 發國難財者，違背了法律追求的“初始的善”
筆者慶幸，法律的邏輯，并非完全構建于新古典主義經濟學自私的理性人假設基礎之上。
影響我們思想的，除了經濟學，還有倫理學、社會學、甚至還有道德哲學，即使是經濟學，也有諸多流派，有強調自由經濟的亞當·斯密、弗里德曼，也有主張國家適度干預的凱恩斯、約瑟夫·斯蒂格利茨。
而真正能夠成為行動準則的，只能是法律。法律支配著我們的生活。
立法者和執法者，必須汲取諸多思想流派的精華，形成自己的價值觀，并據此書寫權利與義務，分配利益與負擔。
什么是法律應當追尋的價值?筆者高度認同法哲學巨子羅爾斯的論斷。在其傳世名著《正義論》中，羅爾斯指出，作為社會管理體系的一部分，法律的核心價值是發現并分配正義。羅爾斯進一步將“正義”界定為“人們在初始狀態下能夠接受的善”。此種“善”是存在位序的，第一位序是人的自由與平等，第二位序是機會與財富的合理分配。
一方利用疫情造成的恐慌出售天價口罩，無疑是利用危難情勢，迫使受害者處于地位不平等、意志不自由的狀態，從中牟取不正當利益，顯然違背了法律所追求的“善”，而且悖反的第一順位的“善”，也就是，戕害了自由。
因而，不要說利用國難來發財，就連利用個體危難來發財，也是不被允許的。
03 發國難財者，將面臨以下法律的懲戒
法律確立了價值觀之后，設定了以下規則：
其一，在私法意義上，乘人之危簽訂的合同，屬于可撤銷合同
我國《合同法》第54條規定，一方乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
何為乘人之危?
最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第70條規定：“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。”
因而，新型冠狀病毒肺炎疫情肆虐之時，許多線下藥店、網絡商家等借此機會囤積居奇、哄抬物價，民眾在恐慌之下以畸高價格買入商品，由此締結的合同，可以事后主張變更或者撤銷。也就是說，民眾有權主張商家退回買價與正常市場價格之間的價差。當然，期間還要考量由于需求驟增而導致的市場價格上漲這一合理因素。
其二，在公法意義上，借助疫情，哄抬物價，將面臨行政處罰，甚至刑事制裁
疫情肆虐之時，當是民眾守望相助之日，在此期間哄抬物價，制造恐慌，當為法所不容，相關法律規定林林總總，包括：
《中華人民共和國突發事件應對法》第四十九條第八項、《突發公共衛生事件應急條例》第五十二條、《中華人民共和國價格法》第十四條第三項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、《價格違法行為行政處罰規定》第二條、第六條、第七條、第八條，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕8號)第六條。
在適用前述規則時，必須首先解決一個問題：何為哄抬物價?
2003年，國家發展改革委在《關于界定哄抬價格違法行為有關問題的復函》中稱，在應對“非典”等突發事件的特定時期，經營者銷售人民群眾必需品，有下列情形之一的，屬“哄抬價格”違法行為：(一)捏造、散布漲價信息，大幅度提高價格的;(二)生產成本或進貨成本沒有發生明顯變化，以牟取暴利為目的，大幅度提高價格的;(三)在一些地區或行業率先大幅度提高價格的;(四)囤積居奇，導致商品供不應求而出現價格大幅度上漲的。
當然，由于原材料價格上漲、流通成本上升而導致價格上漲，屬于合理范圍，不屬于哄抬物價。
此次疫情與2003年非典情狀高度相似，前述規定仍然可以適用。
哄抬物價者，會面臨怎樣的行政處罰?
《價格違法行為行政處罰規定》第五條規定：經營者違反價格法第十四條的規定，相互串通，操縱市場價格，造成商品價格較大幅度上漲的，責令改正，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款;沒有違法所得的，處10萬元以上100萬元以下的罰款，情節較重的處100萬元以上500萬元以下的罰款;情節嚴重的，責令停業整頓，或者由市場監管部門吊銷營業執照。
在一定情形下，哄抬物價者，還將面臨牢獄之災。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕8號)第六條規定：
違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。
構成非法經營罪，將會如何量刑?
我國《刑法》第二百二十五條規定：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：……
面對紛擾的市場亂象，上海相關部門及時出手：
2020年1月21日上海市市場監管局發布通知，表示對相關經營者囤積居奇、哄抬物價等擾亂正常市場秩序的行為，一經查實，將依法給予嚴處;對情節惡劣的典型案件，將公開曝光。對于口罩等商品出現價格上漲和脫銷等情況，已高度重視并快速反應，按照國家市場監管總局和上海市委市政府的要求，組織各級市場監管部門全面開展疫情防治期間的價格監督檢查。歡迎廣大市民積極撥打12315進行投訴舉報，監管部門將及時進行核查，依法處理。
果然，截至1月29日，上海市場監管局共立案12起，其中違反明碼標價8起，均在辦理過程中。對于媒體報道的徐匯一超市漲價較高的生菜、小白菜、雞毛菜，高出605%的漲價，已經發出行政處罰告知書，已罰款200萬元，超市將進行整改。
04 疫情爆發之時，
政府有組織的供給，往往是最有效的供給
疫情爆發，恐慌情緒蔓延，搶購風盛行，市場機制已然失靈。此時，政府征用特定物資，打擊囤積居奇，避免物價進一步恐慌性上漲，此為全球通例。
在疫情防控壓力越來越大的當下，醫療防護物資日趨緊張。上海及許多地方政府紛紛啟動征用程序，要求相關企業充分釋放生產能力，加班加點生產防護用品，并且服從政府對該產品的統籌管理。
在此過程中，亟需厘清幾個問題：
其一，列入征用對象的企業，是否有權拒絕生產醫療防護用品?
沒有權利拒絕。相反，企業應當緊急召回員工，全力做好原材料與人力的調配工作，加班加點生產。《中華人民共和國突發事件應對法》第十一條規定，公民、法人和其他組織有義務參與突發事件應對工作。
這是一場與死神賽跑的戰爭，員工的休假權應當讓位于生命健康權。
其二，政府除了征用醫療防護用品，是否還能征用整個生產能力?
可以，政府除了征用現存的物資，還可以要求企業將所有的生產線，都用于生產政府需要的醫療用品，這是對生產能力的征用。《中華人民共和國突發事件應對法》第五十二條規定，政府在必要時可以向單位和個人征用應急救援所需設備、設施、場地、交通工具和其他物資。我國《傳染病防治法(2013)》第四十五條也有類似的規定。
其三，政府征用必須履行什么法定程序?
上海這方面的規定比較細致。
《上海市實施<中華人民共和國突發事件應對法>辦法(2018修正)》第三十五條規定：依法征用單位或者個人財產的，應當向被征用財產的單位或者個人發出應急征用憑證。緊急情況下無法當場簽發憑證的，應當在應急處置結束后補發憑證。
應急征用憑證應當載明應急征用的依據、事由、被征用財產的名稱及數量、被征用財產者的單位名稱或者姓名、實施征用單位的名稱及聯系方式等要素。
實施應急征用的單位在使用完畢或者突發事件處置工作結束后，應當及時返還被征用的財產;征用財產或者財產征用后毀損、滅失的，應當依法予以補償。
因而，根據前述規定，以下兩個程序非常重要：第一，應急征用憑證的簽發，這有利于被征用企業向股東及交易對方做出說明，并且作為主張不可抗力的憑證，以免除自己的違約責任;第二，征用的合理補償。此次征用的醫療用品，都是無法返還的，必須按照市場價格予以補償。因而，當地的財政部門必須做好相應安排。
其四，由于產品或生產線被征用，企業無法如期交付商品，造成違約如何解決?
此次疫情屬于我國《合同法》第117條所稱的“不可抗力”，即對于企業個體而言，它屬于不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。醫療用品生產企業，由于被列入征用對象，將有可能大面積違約，可以在履行一定程序后免除其違約責任。
根據我國《合同法》第118條的規定，被征用的企業，存在違約風險時，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應在合理期限內提供證明。該項證明，可以是政府的應急征收憑證。同時，建議法院或仲裁機構將疫情定性為不可抗力，以降低市場主體的交易成本，促進疫情防控。
2003年非典一役，鐘南山院士向國家提出集中調配醫務人員與醫療物資的建議，得到了及時的采納，最終贏下了那場戰爭。當下疫情肆虐，我國又走在同一條路上。國難當頭，政府必須推行更強有力的管控措施，統一調配醫務與醫療資源，填補市場失靈的供給空白。
05 金錢不能買什么——
為什么說發國難財者不應當獲得贊美
邁克爾·桑德爾教授在《金錢不能買什么》這本書中寫道：過去三十年來最致命的變化，并不是貪婪的瘋漲，而是市場與市場價值觀侵入了它們本不屬于的那些社會和生活領域。市場價值的一個核心邏輯是，對價值不加道德判斷，產生了許許多多的問題。
例如，將醫療視為交易，將教育視為商品，帶來的不是社會進步，而是徹底的淪喪。
其實，在我們的社會生活中，總有些領域是不能用金錢來評價的。例如，父母不能販賣子女，公民不能出售選票，人們不能花錢購買扇別人耳光的權利，當然也不能花錢購買將車開進故宮的權利……這些領域，無論你花多少錢，都不可以涉足。
如果可以這么做，毫無疑問，會侵蝕或貶低這些價值在人們心目中的地位。
同樣地，向沙漠中快要干渴至死的人以1萬元售賣一瓶水，向病毒肆虐之下急需口罩的人們以天價售賣一個口罩，顯然會傷害人們對生命價值的尊重：難道別人不愿出價1萬元，你就能眼看著他渴死?難道別人不愿出高價買你的口罩，你就能眼看著他沾染病毒而死?
說到底，無論是利用個體危難，還是利用國難來發財，都會貶損人們對危難者應當受到救助這一樸素價值的認知。
生命，并不是一個可以待價而沽的商品。
經濟學不是萬能的，在一些領域，它是無能的。
本文來自：基層法官
